För en säljare (såsom en tillverkare eller leverantör) finns flera olika sätt att få ut sina varor eller tjänster på marknaden. Ofta får vi frågor från våra klienter om just olika distributions- och försäljningsmodeller. Det händer också att vi granskar avtal där parterna blandat ihop begreppen eller missat att reglera viktiga frågor för deras valda affärsmodell.
Det är exempelvis inte ovanligt att begreppen ”agent” och ”agentur” används utan att det egentligen framgår ifall det rör sig om en agent-, kommissionärs-, eller återförsäljarrelation, eller att man talar om en näringsidkare såsom ”generalagent” för den svenska marknaden när det egentligen handlar om en återförsäljare med ensamrätt till försäljning i Sverige.
De olika distributionsmodellerna kan förefalla vara ganska lika, men de faller under olika rättsliga regleringar och innebär olika stora affärsrisker. Låt oss därför titta lite närmare på de olika varianterna, den lagstiftning som omgärdar dem och belysa vilka centrala frågor och villkor som är särskilt viktiga att tänka på och reglera i respektive avtalsmodell.
Agenten
En agent (mer korrekt benämnt handelsagent) är en näringsidkare som avtalat med någon annan (huvudmannen) att för dennes räkning och i dennes namn verka för försäljning eller köp av varor. Detta genom att ta upp anbud till huvudmannen eller genomföra köp eller försäljningar i huvudmannens ställe. Agenten är inte själv part i affären, utan har till uppgift att förmedla huvudmannens affärsförbindelse till kunden genom att hitta en köpare åt säljaren eller en säljare åt köparen.
Som ersättning för sitt arbete får agenten vanligtvis provision på förmedlade affärer.
När agenten har en ensamrätt till försäljningen i ett land kallas denne ofta för generalagent, men det kan vara värt att framhålla att detta enbart är ett begrepp och inte någon juridisk term i sig. En agent med ensamrätt på ett visst område har alltid rätt till provision på alla affärer som görs inom detta område, oavsett om agenten kan anses ha medverkat till dem eller inte, såvida inte huvudmannen i avtalet förbehållit sig rätten till egen direktförsäljning.
Agentavtal regleras i lag (1991:351) om handelsagentur, som bygger på ett EU-direktiv. Direktivet, liksom den svenska lagen, reglerar i huvudsak förhållandet mellan agenten och huvudmannen och innehåller en rad tvingande skyddsregler till förmån för agenten. Lagen är delvis dispositiv, vilket betyder att parterna kan avtala om vissa avsteg från vad som anges i lagen. Dessa avvikelser får inte leda till att agenten genom parternas avtal ges sämre villkor än vad som anges i lagens tvingande regler.
Kommissionären
I likhet med handelsagenten köper och säljer kommissionären för någon annans räkning mot provision på försäljningen, men till skillnad från agenten agerar kommissionären i eget namn. Kunden får nödvändigtvis ingen vetskap om detta bakomliggande förhållande och att det inte är kommissionären själv som är ägare till varan. Däremot är det till kommissionären som kunden har sitt avtalsförhållande, vilket innebär att kunden i regel inte (annat än i vissa speciella situationer) kan vända sig direkt mot huvudmannen.
Huvudmannen förser kommissionären med varor till försäljning, men kvarstår alltjämt som varornas ägare tills dess att kommissionären sålt varorna. Omvänt blir också huvudmannen direkt ägare när kommissionären i stället köper varor. Därmed har huvudmannen en säkerhet för de tillgångar han lämnat hos kommissionären och ges så kallad separationsrätt, d.v.s. rätt att få ut sitt lager och influtna medel för sålda varor, i händelse av kommissionärens konkurs. För kommissionärens del behöver denne inte finansiera sitt lager och kan returnera osålda produkter tillbaka till huvudmannen. Upplägget innebär alltså en mindre affärsrisk för båda parter.
Kommissionslagen (2009:865) innehåller, precis som i fallet för handelsagenter, en del tvingande skyddsregler till förmån för kommissionären gällande exempelvis provision, uppsägningstid och avgångsvederlag. Till skillnad från reglerna för handelsagenter, som genom ett EU-direktiv etablerat grundläggande EU-gemensamma regler, kan kommissionslagstiftningen däremot se olika ut i olika länder. Det kan därför vara lämpligt att parterna vid gränsöverskridande kommissionärsavtal avtalar om tillämplig lag för avtalsrelationen.
Återförsäljaren
En återförsäljare köper och säljer varor i eget namn och för egen räkning. Det innebär att återförsäljaren, till skillnad från agenten och kommissionären, själv blir ägare till varorna och därmed även står risken för att produkterna blir sålda. Ersättningen består av den förtjänst som återförsäljaren kan tillgodogöra sig i marginalen mellan inköpspriset och försäljningsintäkten.
För återförsäljare finns ingen särskild lagstiftning i Sverige. Vissa ramar och viss vägledning ges av sådan lagstiftning (exempelvis avtalslagen, köplagen och konkurrenslagen) som är tillämplig på de typer av kommersiella frågor som aktualiseras genom affärsmodellen. Därmed finns det inte heller några grundläggande skyddsregler till återförsäljarens förmån såsom i fallet med agenten och kommissionären.
Frågan om en lagstiftning för återförsäljare diskuterades vid tillkomsten av lagen om handelsagentur, men det ansågs då inte finnas något behov av lagreglering. Detta med hänsyn till att branschföreträdarna enats om ett standardavtal om ensamåterförsäljning (EÅ 84, numera efterföljt av EÅ 04) som förväntades komma till allmän användning och att lagstiftning på området saknades även i övriga nordiska länder.
Mot bakgrund av att det saknas lagstiftning kring återförsäljare, blir det särskilt viktigt för parterna att reglera villkoren för sitt samarbete så långt det är möjligt. Därför är det också, precis som vid kommissionärsavtal, lämpligt att parterna vid gränsöverskridande återförsäljararrangemang avtalar om vilket lands lag som ska gälla för avtalet.
Franchising
Franchising är en särskild distributionsmodell, där vi finner såväl franchisegivare som franchisetagare. En franchisetagare ingår i ett särskilt distributionssystem, som används för att marknadsföra och sälja varor och tjänster i enlighet med en franchisegivares affärskoncept. Detta sker genom enhetligt utövade verksamhetsmodeller. Franchisegivaren ger, mot någon form av ersättning, franchisetagaren rätten att bedriva den aktuella affärsverksamheten genom att använda franchisegivarens know-how, produktsortiment och försäljningsmetoder samt rätten att använda franchisegivarens varumärken och andra kännetecken.
I likhet med återförsäljaren säljer franchisetagaren i eget namn, för egen räkning och gör sin förtjänst på försäljningsvinsten. Däremot är franchisetagaren närmare knuten till sin franchisegivare, genom detaljerade föreskrifter (ofta i form av en manual som är del av franchiseavtalet) om hur affärskonceptet och den dagliga verksamheten ska bedrivas. Franchising bygger nämligen på att alla franchisetagare som ingår i systemet tillämpar ett enhetligt affärskoncept samt bedriver sina verksamheter med enhetliga produkt- eller tjänstesortiment och med enhetlig utformning av lokaler, skyltar m.m. Även om varje franchisetagare är självständig och bedriver sin egen verksamhet ska detta alltså inte vara påtagligt utåt sett gentemot kunden.
För att upprätthålla affärskonceptets enhetlighet finns det därför inte något större förhandlingsutrymme för den enskilde franchisetagaren, utan franchisegivarens koncept och avtal måste accepteras av samtliga franchisetagare.
För franchisegivaren är det också viktigt att kontinuerligt utveckla och förbättra konceptet och de produkter eller tjänster som ska marknadsföras och säljas. Franchisesystemet såväl som avtalet med franchisetagarna måste därför vara så pass dynamiskt att det möjliggör för franchisegivaren att löpande kunna ändra delar av avtalsinnehållet (såsom produktsortiment, prissättning och konceptmanual).
Förutom viss lagreglering kring franchisegivarens informationsskyldighet till franchisetagaren innan de ingår ett franchiseavtal, saknas specifika lagregler för franchiseverksamhet. Därför är det, i likhet med återförsäljaravtal, särskilt viktigt att fundera kring hur och vad man reglerar i franchiseavtalet.
Några generella synpunkter
Generellt kan sägas att återförsäljaren och franchisetagaren tar större ekonomiska risker för egen del än kommissionären, som i sin tur tar en större risk än agenten. Eftersom agenten inte själv ingår avtal med kunden, utan endast agerar som huvudmannens förlängda arm, är han i princip skyddad från alla eventuella affärsrisker i förhållandet till tredje man (kunden). Kommissionären som däremot handlar i eget namn och därigenom blir direkt avtalspart i förhållande till kunden, bär oftast det köprättsliga ansvaret gentemot kunden. Detsamma gäller givetvis för återförsäljaren, som därutöver också behöver bland annat köpa in sina produkter och hålla eget lager. Detta innebär att återförsäljaren har ett betydligt större kapitalbehov och därmed också utsätts för större ekonomiska risker än både agenten och kommissionären.
Distributionsavtalens centrala frågor
Oavsett vilken distributionsform man väljer att använda sig av bör distributionsavtalet reglera samarbetets alla övergripande frågor. Mot bakgrund av att det dessutom saknas särskild lagstiftning gällande återförsäljning och franchising blir det i dessa situationer också särskilt viktigt för parterna att reglera villkoren för samarbetet så fullständigt som möjligt. Vi kommer här i korthet att diskutera de mest centrala frågorna för distributionsavtal ur ett mer generellt perspektiv, men med vissa nedslag på vad som i sammanhanget kan vara särskilt viktigt eller särskiljande för de enskilda distributionsformerna.
Grundläggande och gemensamt för dem alla är att tydligt definiera den aktuella produkten (eller produkterna) som ska förmedlas eller säljas samt inom vilket försäljningsområde distributören ska vara verksam. Området kan omfatta såväl ett land som ett mindre geografiskt område eller en viss typ av kundkrets och distributören kan eventuellt också tilldelas en ensamrätt att verka på detta område. I fråga om agentavtal bör man särskilt klargöra agentens befogenheter, d.v.s. om agenten endast får förmedla anbud till huvudmannen eller också ingå bindande avtal för huvudmannens räkning.
I agent- och kommissionsavtal är det vidare lämpligt att reglera vilket ansvar och vilka skyldigheter vardera parten har. En agent kan exempelvis förpliktigas att kontrollera kundens betalningsförmåga innan han vidarebefordrar upptagen beställning till huvudmannen för leverans. Likaså är det lämpligt att avtala om under vilka förutsättningar rätten till provision uppstår, hur den ska beräknas och när den ska utbetalas.
När det gäller återförsäljaravtal bör parterna särskilt reglera inköpsprocessen (vilka beställnings-, leverans-, och betalningsvillkor som ska gälla mellan dem), produkternas inköpspriser, eventuella garantivillkor och hur bristfälliga leveranser hanteras. I fråga om prissättning är det viktigt att komma ihåg att konkurrensrätten förbjuder att man i återförsäljaravtalet försöker bestämma till vilka priser återförsäljaren ska sälja produkterna till sina kunder. Däremot får huvudmannen lämna rekommenderade försäljningspriser som vägledning för återförsäljarens självständiga prissättning.
Marknadsföring, varumärken och mönsterskydd
Parterna kan med fördel också reglera om, och i vilken utsträckning, distributören ska vara skyldig att marknadsföra produkterna och hur kostnaderna för marknadsföringen då ska fördelas mellan parterna. Därtill kan regleras om vilka rättigheter och skyldigheter som åligger distributören i fråga om att använda huvudmannens varumärke och andra kännetecken i marknadsföringen av produkterna.
Om huvudmannen och distributören befinner sig i olika länder kan det även krävas att huvudmannens varumärke måste registreras i distributörens land, vilket av praktiska skäl kan vara lämpligt att låta distributören ansvara för.
Vidare bör parterna också komma överens om vem som ansvarar för att huvudmannens varumärken och andra immateriella rättigheter skyddas på distributörens område från olika typer av intrång m.m.
Sekretessförpliktelser och konkurrensförbud
Distributörens tystnadsplikt och sekretess kring huvudmannens affärshemligheter, know-how och andra konfidentiella uppgifter är andra huvudpunkter som också bör regleras i ett distributionsavtal. Detta regleras lämpligen på så sätt att distributören förbjuds att under avtalets löptid och efter dess upphörande röja eller använda huvudmannens konfidentiella information och immateriella rättigheter till annat än de ändamål som avtalet avser.
Det är inte ovanligt att distributören beläggs med ett konkurrensförbud, för att förhindra denne att marknadsföra och sälja konkurrerande produkter. Särskilt viktigt blir detta förstås i de sammanhang där distributören har ensamrätt. Sådana konkurrensbegränsande klausuler måste givetvis vara förenliga med tillämpliga lagregler i agent-, kommissions- och konkurrenslagarna för att få användas.
Produktansvar, service och garanti
Eftersom kommissionären och återförsäljaren själva ingår avtal direkt med kunden och därigenom blir rättsligt ansvariga gentemot denne, bör huvudmannen och distributören noga överenskomma om, och hur, det så kallade produktansvaret ska fördelas mellan dem. Produktansvaret avser ansvaret för eventuella sak- eller personskador som orsakas av själva produkten.
Likaså behöver parterna reglera vem av dem som ansvarar, och på vilket sätt, för eventuella fel i produkterna och därmed svarar för reklamationer, service- och garantiåtgärder gentemot kunden, samt vem av parterna som ska stå för kostnaderna i anledning av detta.
Avtalets löptid, uppsägning och upphörande
Distributionsavtal bygger ofta på intentionen av ett långsiktigt samarbete mellan parterna. Det kan ta tid att inarbeta verksamheter och det ligger därför oftast i båda parters intresse att avtalstiden har en viss längd. Generellt löper avtal antingen tills vidare med en viss uppsägningstid eller för en på förhand bestämd avtalstid, men då vanligen innehållandes förlängningsklausuler. En förlängningsklausul förlänger avtalstiden ytterligare en viss tidsperiod i de fall avtalet inte sagts upp av någon av parterna före avtalstidens utgång.
Lika viktigt som att avtala om löptiden är det att även reglera uppsägningstidens längd, hur och på vilka grunder endera parten kan säga upp och komma ur avtalet i förtid, samt vad som blir följderna när avtalet upphör.
När det gäller uppsägningstiden finns det vissa lagstadgade minimiregler för agenter och kommissionärer. För återförsäljare och franchisetagare är det däremot upp till parterna att komma överens. Uppsägningstiden måste dock, enligt rättspraxis från Högsta domstolen, vara skälig (NJA 2009 s. 672, Malmbergsbagarn) och som utgångspunkt vid långvariga avtalsrelationer, där återförsäljaren i regel anses vara den svagare parten i avtalsförhållandet, bör återförsäljaren ha rätt till en uppsägningstid om sex månader (NJA 2018 s. 19, Traktoråterförsäljaren).
I anslutning till avtalets upphörande är det likaså viktigt att parterna tydligt reglerar att distributören ska upphöra med att använda varumärken eller andra kännetecken som tillhör huvudmannen. I fråga om återförsäljare och franchisetagare bör man även särskilt reglera om huvudmannen ska ha rätt till återköp av de produkter som återförsäljaren/franchisetagaren har i sitt lager när avtalet upphör eller om dessa aktörer under en viss övergångsperiod själv ska få lov att sälja ut kvarvarande produkter.
Några avslutande reflektioner
Vid valet av distributions- och försäljningsmodell gäller det alltså att inte enbart fundera kring vilken form som lämpar sig bäst för att effektivt få ut produkten på marknaden samt i vilken utsträckning man som säljare vill behålla eller kan släppa på kontrollen av själva distributionen. Man måste också beakta de rättsliga aspekterna i förhållandet mellan huvudmannen och distributören, såväl som till tredje man (kunden). Dessutom krävs noga funderingar kring vilka villkor och regleringar som krävs för att upprätthålla en fungerande affärsrelation, som skyddar både de egna och motpartens intressen och affärsrisker.
2023-10-05
Artikeln ovan är publicerad i informationssyfte och är inte att betrakta som juridisk rådgivning. Om artikeln citeras eller återges ska källan anges.
